21.02.2011

Princípios de Conciliação, Mediação e Arbitragem

Continuação do post de 14/02/2011

Conciliação e mediação

Atualmente, os interessados que buscam a solução de litígios, na verdade clientes, têm condições de dirigir-se a um grande número de Tribunais de Conciliação, Mediação e Arbitragem existentes nas principais cidades do país.

A Mediação é quando as partes chegam à solução do conflito, através da aproximação proporcionada pelo mediador. O mediador é escolhido pelas partes e não interfere na decisão delas, buscando apenas o equilíbrio e a aproximação das partes.

A Conciliação acontece quando as partes não chegam a um acordo entre elas e o conciliador oferece solução para o problema. Na conciliação é importante o conciliador ser um expert na matéria em que há controvérsia, a fim de que a escolha e a explicação da proposta sejam, respectivamente, razoáveis e de fácil absorção pelos litigantes. Profissionais constantemente nomeados peritos têm ótimo aproveitamento nesses casos.

Mediação, conciliação, negociação e arbitragem são todas pertencentes a uma mesma classe, são maneiras de resolver litígios fora do Poder Judiciário.

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Arbitragem

As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Direitos disponíveis são aqueles sobre os quais a lei permite a transação.

Havendo a arbitragem, é excluída a jurisdição do Poder Judiciário. Contudo, havendo processo judicial, há a possibilidade de processo arbitral. Na última hipótese, as partes, em comum acordo, arquivam o processo judicial e tratam de dar a resolução do problema através do Juízo Arbitral.

Aquele que disputa um direito com outrem, tem ao alcance dirigir-se ao Poder Judiciário para resolver o litígio ou procurar uma justiça não convencional, como o Juízo Arbitral. Porém, para resolver uma pendência pelo Juízo Arbitral, é necessário o outro concordar com esse tipo de processo.

A busca de concordância para que o outro participe de um processo arbitral tem condições de ser tentada pelo próprio idealizador ou pelo organismo arbitral ou Tribunal Arbitral. Assim, a concordância pela outra parte está ligada à capacidade de convencimento e persuasão da parte que propôs ou do Tribunal Arbitral a que foi requerido o serviço. Não havendo consenso para resolver a questão através de arbitragem, restará a alternativa do processo judicial.

Nos países acostumados em aplicar o Juízo Arbitral, as corporações buscam nele resolver rapidamente os litígios entre elas e logo voltar às negociações do dia-a-dia em que estavam envolvidas.

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Segundo a lei, para haver a possibilidade de arbitragem e sua eficácia, é necessária a existência da chamada Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral.

Para efeitos concretos, a Cláusula Compromissória deverá estar contida no contrato, no transcorrer do qual houve litígio. Desse modo, a arbitragem ocorrerá na eventualidade de contratos em andamento e que nesses esteja contida essa cláusula.

Na Cláusula Compromissória estarão previstas as respostas para qualquer dúvida, matéria ou motivo de polêmica que venha a surgir, como por exemplo, num contrato de compra e venda que as partes assinaram. Da mesma forma, é possível constar nessa cláusula qual o Tribunal Arbitral ou instituição dará resolução à eventual disputa. Essa entidade fornecerá, inclusive, seu Regulamento de Arbitragem, pelo qual será regido um possível processo arbitral a ser instaurado no futuro.

O órgão arbitral assessora as partes e os seus juízes, dando-lhes a devida assistência. A assistência será também jurídica, a fim de que a sentença arbitral não possua vícios que venham a comprometê-la.

No processo arbitral não é rejeitada a idéia de a parte contar com assistência particular de um advogado. Dependendo do vulto do objeto do litígio, essa assistência profissional é recomendável.

Como já exposto, se houver um litígio em que haja um contrato, no qual está previsto o Foro Judicial para resolvê-lo, mesmo assim é factível utilizar-se o Juízo Arbitral. Para tanto, é necessário que as partes do contrato, em comum acordo, definam através de outro contrato, o chamado Compromisso Arbitral, no qual estarão todas as condições que a Lei de Arbitragem prevê.

O procedimento arbitral será simples ou com até numerosas relações de interdependência.

No procedimento simples, conforme for o caso, é de se esperar ocorrer apenas: a escolha e a aceitação do árbitro pelas partes; as informações transmitidas pelas partes e testemunhas; algumas diligências e a sentença.

Em processos arbitrais mais complexos, é passível de haver: mais de um árbitro; perícia; algumas audiências; despesas com viagens e estadias; traduções, etc.

Não é dada publicidade aos documentos apresentados pelas partes no procedimento arbitral, só interessando esses às partes e aos juízes.

Do mesma modo que o perito só é perito apenas durante o período que desempenha a função num determinado processo, o juiz arbitral também é árbitro apenas enquanto durar o processo arbitral, em que foi escolhido e aceitou o encargo. Dessa forma, não existem as profissões de perito judicial e de árbitro.

Os árbitros normalmente são escolhidos em função da especialidade que possuem, para que através dos frutos de seus conhecimentos sejam capazes de melhor dar sentença.

Devido às facilidades que a Lei de Arbitragem coloca ao novo tipo de justiça, pode acontecer a possibilidade de haver deturpações e até crimes dentro dessa honrosa atividade. Como é uma situação relativamente nova no país, que proporcionou a abertura de diversas empresas ou organizações especializadas em administrar julgamentos sob o amparo do Direito Arbitral, carece ao usuário procurar maiores e melhores informações sobre os tribunais que admite contratar para dar a resolução do litígio que possui ou possa possuir com outrem.

A tomada de conhecimento da reputação de tribunais deve ser de maneira que o interessado tenha certeza da probidade, honradez e moral irrepreensível dos membros da administração dos tribunais, assim como dos seus juízes. Procedendo com igual cuidado, o interessado procurará saber se a entidade arbitral possui advogado ou advogados para assessorarem a administração e os juízes, principalmente, em suas sentenças.

Ao árbitro, pode ser consentido julgar utilizando-se do Direito Internacional e Nacional, da eqüidade, dos princípios gerais do Direito, dos usos e costumes, de regras internacionais de comércio, regras coorporativas, ou simplesmente regras que as partes convencionaram entre si. Regras essas onde estarão sempre ressalvados os bons costumes e a ordem pública (CAETANO, Luiz Antunes). Já o juiz togado não se vale, em sua sentença, do conteúdo de algumas dessas regras, o que vem a diferenciar bastante a Justiça Arbitral daquela emanada do Poder Judiciário.

É cabível as partes criarem as próprias regras para transcorrer o processo arbitral. O jeito acordado é então colocado no Regulamento de Arbitragem. Ou ainda, as partes adotarem parcial ou totalmente as regras contidas no Regulamento de Arbitragem do Tribunal Arbitral onde correrá o processo. De qualquer jeito, o regulamento escolhido poderá constar em um contrato próprio ou na Cláusula Compromissória.

O Regulamento Arbitral está para o processo arbitral, igualmente como o Código de Processo Civil – CPC, está para o processo civil. Os dois mostram como conduzir os respectivos processos.

À parte, é facultada ser assistida por advogado. Em diversas oportunidades, ele tem condições de intervir no processo arbitral em favor de sua parte. O advogado tem espaço em sugerir ao seu cliente a Justiça Arbitral como opção para resolver litígio, em vez de ação corrente no Poder Judiciário.

Existem algumas diferenças na atuação do advogado entre o processo arbitral e o processo civil. Algumas delas buscam a rapidez do andamento do primeiro, como:

– a informalidade;

– a narrativa objetiva dos fatos envolvidos no litígio;

– limites impostos que evitam a utilização de ardis engenhosos, a fim de procrastinação do processo.

Uma das diferenças da Justiça Arbitral daquelas pertencentes ao Poder Judiciário, está no conhecimento pela parte de quem será o juiz da ação que ingressará. Na Justiça arbitral é possível ser escolhido o juiz; na outra, não.

O árbitro possui algumas obrigações que visam à celeridade do processo, tais como:

– receber pessoalmente as partes quando necessário, respeitado o direito de igualdade entre as partes;

– realizar diligências, quando necessário;

– ter disponibilidade de tempo para atendimento e diligências;

– ter obrigação de dar sentença em prazo determinado.

A arbitragem num contrato comercial é facultada ser prevista na sua última cláusula; nessa, em vez de constar o título Eleição do Foro, constaria o título Cláusula Compromissória.

A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes que escolherão, livremente, as regras de direito a serem aplicadas. Também as partes convencionarão que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes ou nas regras internacionais de comércio.

O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário.

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As partes não necessitam postular por intermédio de advogado e é respeitada sempre, a faculdade de designar quem as represente ou as assista no procedimento arbitral.

A sentença da Arbitragem produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Não sendo anteriormente acordado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, porém as partes e os árbitros têm chance de prorrogar o prazo estipulado, se concordarem.

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ATENÇÃO: Este post pode estar parcialmente desatualizado em função da entrada em vigor do NOVO Código de Processo Civil, em 18/3/2016 – para você se atualizar, adquira o NOVO livro Manual de Perícias ou adquira o acesso restrito do site Roteiro de Perícias ou acesse o NOVO Blog do Rui Juliano.

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Continua no post de 28/02/2011

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